El día Martes 04 de Mayo del corriente año la Corte Suprema falló haciendo lugar a la pretensión del Gobierno porteño, en el marco de la causa “Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c/ Estado Nacional (PEN) s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”.
El meollo de la cuestión, no está, stricto sensu, en la presencialidad o no presencialidad de las clases, sino que radica en la consideración del estatus jurídico de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, de lo que deriva, posteriormente, todo lo demás. Es decir, de esa conclusión se deriva si puede o no el Gobierno Nacional ejercer el poder de policía sanitario, o si es una atribución de la Ciudad de Buenos Aires.
El caso en cuestión llama poderosamente la atención en una multiplicidad de aspectos, que podrían conformar una lista inagotable, pero puntualmente, y en honor a la brevedad, mencionaré tres cuestiones centrales: las contradicciones crónicas de los Ministros de la Corte entre sí, y consigo mismos; la brutal abstracción de la realidad con la que aplican el derecho; y el poder político del poder del Estado que, prima facie, aparenta ser “apolítico” o “no político”.
Consideraciones preliminares. Las primeras contradicciones.
Primero y principal, es importante destacar lo siguiente: el fallo recae sobre un DNU que no está vigente, pues, la declaración de inconstitucionalidad dispuesta por el máximo tribunal recae sobre el artículo 2º del DNU 241/21, con vigencia hasta el 30 de Abril de 2021. Entonces, la Corte falló en “abstracto”, esto es, cuando han desaparecido los presupuestos de hecho y/o de derecho que motivan el litigio. Si bien la Corte ha fallado en abstracto en numerosas oportunidades- lo cual tampoco es incorrecto-, lo realmente trascendente sería preguntarse: ¿por qué esperó a que se cumpla el plazo de vigencia del DNU, y que entre en rigor uno nuevo, para dictar el presente fallo?
Otra cuestión a hacer mención es la composición del fallo. Así, consta de tres votos: el primero, concurrente de los Doctores Maqueda y Rosatti, le sigue un voto particular del Dr. Rosenkrantz, y concluye con otro voto particular del Dr. Lorenzetti (la Dra. Highton se excusó). En dicha sucesión de votos quedan de manifiesto las reiteradas contradicciones de los cortesanos, no sólo los unos con los otros, sino consigo mismos. Por poner un ejemplo, en el voto del Dr. Lorenzetti, vemos una contradicción jocosa. Dice, en el Considerando 3: “El Bloque Federal de Constitucionalidad establece un derecho humano a la educación que debe ser satisfecho en la mayor medida de lo posible porque es el que define las oportunidades de desarrollo de una persona”. A renglón seguido manifiesta: “La Constitución reconoce el derecho a la salud y a la vida respecto de los cuales los demás derechos individuales resultan instrumentales, porque es evidente que no hay educación sin vida humana” (Considerando 4º, Lorenzetti). Lo increíblemente burdo del ejemplo me exime de mayores comentarios. Ahora bien, lo sorpresivo de todo ello es que, a pesar de las contradicciones patológicas y crónicas de los Ministros de la Corte, todos llegan a la misma conclusión: declarar la inconstitucionalidad del artículo 2º del DNU 241/21.
Las cuestiones políticas no justiciables. Más contradicciones.
Las “cuestiones políticas no justiciables son el conjunto de decisiones que queda fuera del control de constitucionalidad de los jueces” (CSJN, “Cullen c/ Llerena). Así, desde antaño, los tribunales argentinos, y en especial la Corte Suprema de Justicia de la Nación, se han negado a ejercer cualquier tipo de control de constitucionalidad sobre la oportunidad, mérito y conveniencia de las decisiones del poder legislativo y del ejecutivo, salvo cuando ellas hayan llegado a afectar en forma directa la esfera de derechos de una persona (Manili, 2019), o cuando el ejercicio de las facultades propias de aquellos poderes se torne manifiestamente irracional; lo cual no es, de ninguna manera, el supuesto del Decreto 241/2021. Lo dicho tiene principal fundamento en el tradicional principio de separación de poderes. Ahora bien, ¿por qué menciono a las cuestiones políticas no justiciables? Pues, como se dijo, tradicionalmente los tribunales, y en especial la Corte, se han abstenido de involucrarse en ejercer cualquier tipo de control en cuestiones que se tratan de disposiciones de naturaleza política, para no entorpecer, de ese modo, el ejercicio de las atribuciones constitucionales propias de cada poder. Lo sorpresivo es que la Corte haya decidido cambiar de criterio tan radicalmente en un contexto de pandemia, y, en consecuencia, haya decidido inmiscuirse en las medidas de política sanitaria que el Poder Ejecutivo Nacional dictó en ejercicio de sus atribuciones constitucionales, para mitigar los efectos de la pandemia. Se puede discutir, obviamente, si las medidas son, en términos epidemiológicos, correctas o no, pero esa discusión no le compete a la Corte en absoluto. Entonces, nuevamente llegan los interrogantes ¿Por qué? ¿Con qué finalidad? ¿Qué busca la Corte? ¿Por qué cambiar un criterio jurisprudencial de tantos años justo en este momento?
Poder de policía sanitaria. El AMBA y la abstracción de la Corte. Más contradicciones.
En primer término, corresponde hacer algunas precisiones. En la relación entre la Nación y las Provincias pueden distinguirse tres tipos de facultades: las que las provincias se reservaron para sí, las que son concurrentes entre la nación y las provincias y las que fueron delegadas al Gobierno Federal (Bidart Campos, 1998). Entre las facultades concurrentes tenemos lo relativo a la política sanitaria y a la creación de regiones para reglar el comercio de las provincias entre sí (Art. 75, inc. 13). Al respecto, esta última cláusula ha sido interpretada por la Corte bajo un concepto muy amplio del vocablo “comercio”, comprensivo de las actividades interjurisdiccionales en general (CSJN, “Antonio Barillari S.A. c/PBA”). Sobre la base de este artículo de la Constitución es que el gobierno nacional fundamenta la jurisdicción sobre el AMBA. Y aquí sucede algo curioso: para la Corte Suprema, el AMBA, prácticamente, no existe; es una “conjetura”, dicen. En efecto, dice Rosenkrantz que ello es así ya que “Para que una actividad sea interjurisdiccional y, por lo tanto, admita la regulación nacional, es preciso que tenga un alcance, en sí misma o por sus efectos, que exceda los límites de la provincia de que se trate o de la Ciudad de Buenos Aires” (Considerando 10, Rosenkrantz). Aquí no cabe otra cosa que preguntarse: ¿En qué país vive Rosenkrantz? ¿A caso cree que la frontera ficticia de la General Paz impide que la actividad interjurisdiccional- que en este caso sería la circulación del virus- tenga un alcance que, por sus efectos, exceda los límites de la Ciudad de Buenos Aires? Lo peor de todo es que no basta con leer al siguiente considerando, que el mismo cortesano expresa “Huelga aclarar que nadie duda de que la pandemia excede todo límite interprovincial y, para el caso, toda frontera nacional. Pero ello no basta para justificar constitucionalmente la adopción de medidas como las que aquí se analizan” (Considerando 12, Rosenkrantz). Este negacionismo de la Corte se ve reproducido en los cuatro votos, lo que demuestra lo que se mencionaba al principio; esto es, el máximo tribunal de la Nación Argentina está absolutamente abstraído de la realidad que estamos viviendo los argentinos y las argentinas.
Por lo demás, en ningún momento la Corte dice que el poder de policía sanitario sea una facultad reservada de las provincias, como alegaba la Ciudad de Buenos Aires, y enfatiza que se trata de una potestad concurrente entre la Nación y las Provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires; todo ello en virtud del Art. 75, inc. 18 de la Constitución Nacional. Esto significa que las provincias- y la Ciudad de Buenos Aires- podrán ejercer dicha facultad mientras ello no entorpezca la política sanitaria federal. En otras palabras, si bien el ejercicio del poder de policía sanitario es concurrente entre Nación y provincias, en caso de incompatibilidad de criterios prevalece la norma nacional por imperio del 31º de la Constitución Nacional. Además, la propia Corte, en centenaria jurisprudencia, ha dejado claramente establecido que la potestad provincial cede frente a la norma federal cuando la normativa provincial- o, en el caso, de la CABA- dificulta o impide el adecuado cumplimiento de los propósitos de la norma federal. No sólo eso, sino que, también, el Dr. Lorenzetti, expresa en su voto que “En nuestro país el derecho a la salud es pasible del más alto grado de protección constitucional. Este Tribunal ha destacado el deber impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales” (Considerando 4º, Lorenzetti). Esto, además de evidenciar, una vez más, las patológicas contradicciones de los ministros de la Corte, entre ellos y consigo mismos, pone de manifiesto que reconocen las potestades del Poder Ejecutivo Nacional para conducir la política sanitaria, “sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir (TAMBIÉN) las Provincias y la CABA. Sumando a este mar de contradicciones, es necesario volver al voto del Dr. Rosenkrantz, quien, en el tramo final de su ponencia menciona que “nada de lo dicho en esta sentencia pone en duda las potestades del gobierno nacional para tomar medidas de alcance general y uniforme con la finalidad de combatir la pandemia (Considerando 17, Rosenkrantz). Entonces ¿Qué es lo que estamos discutiendo?
Por último, y una de las manifestaciones más preocupantes vertidas por nuestro máximo tribunal, tiene que ver con la flagrante negación- una vez más- de la crisis que importa la pandemia. Así, en la contestación de la demanda, el Gobierno Nacional señaló que, al momento del dictado del decreto 241/2021, la tasa de incidencia acumulada en el país era de 5736 casos por cada 100.000 habitantes, la tasa de letalidad era del 2,2% y la tasa de mortalidad era de 1287 fallecimientos por millón de habitantes, y que más del 50% de los casos nuevos se concentran en el AMBA (Visto II, Rosenkrantz). Al respecto, los ministros Rosatti y Maqueda expresaron: “En el caso, las alegaciones ensayadas sobre la cantidad de personas que utilizaron el transporte público de manera coincidente con el inicio de las clases presenciales, la circulación masiva de personas entre el Gran Buenos Aires y la Ciudad de Buenos Aires, o el aumento de la proporción de casos de COVID-19 en personas de 13 a 18 años y de 20 a 29 años, sin mayores explicaciones sobre la particular incidencia relativa de la educación presencial en la propagación del COVID-19, no alcanza para justificar el ejercicio de una competencia sanitaria federal que incide de manera tan drástica en la modalidad de la enseñanza” (Considerando 19º , Maqueda y Rosatti). Es decir, para la Corte, por un lado, los datos científicos carecen de relevancia para fundamentar decisiones de política sanitaria en el marco de una pandemia; y, en segundo lugar, que el hecho de que, en nuestro país, tengamos un promedio de entre 20.000 y 30.000 casos positivos de COVID-19 por día y que, a la fecha, hayan fallecido más de 65.000 personas por COVID, no es fundamento suficiente para justificar las medidas sanitarias que se dictan en consecuencia. Realmente insólito.
Aparentando un poco de racionalidad, Lorenzetti manifiesta que “debe realizarse un juicio de ponderación entre la máxima satisfacción posible del derecho a la educación y la protección de la salud en un contexto de emergencia sanitaria” (Considerando 6º, Lorenzetti). Absolutamente. En un contexto de pandemia, la virtualidad es el método más razonable y prudente para garantizar el derecho a la educación, siempre y cuando el Estado se comprometa en arbitrar los medios para que aquellos niños y niñas que carecen de acceso a la conectividad, no queden fuera del sistema. En concreto, el mismo día que este fallo salió a la luz, el Presidente de la Nación, acompañado por el Gobernador de la Provincia de Buenos Aires- entre otras autoridades- , y en el marco del Programa Conectar Igualdad (reanudado el año pasado, luego de haber sido finiquitado en 2018), anunciaron la entrega de 633.000 netbooks para estudiantes de escuelas secundarias de todo el país, a los fines brindarles acceso a la conectividad. De manera que, si bien nada está resuelto, las autoridades nacionales son concientes de que tienen el deber insoslayable de garantizar los medios que les permitan a los alumnos adaptarse a las nuevas modalidades educativas, que el contexto pandémico nos impone.
Conclusiones. El poder político de la CSJN y otras consideraciones.
El fallo es un mar de contradicciones. Se pretende hacer un análisis estrictamente técnico-jurídico, lo cual no estaría mal si se trataren de circunstancias “normales”. Es más, en otro contexto histórico, podría incluso decirse que el fallo es positivo, pues reivindica las facultades de los Estados provinciales, con miras a fortalecer un federalismo considerablemente débil como el nuestro. Ahora bien, la Corte se olvida de un importante detalle: estamos en una pandemia. Y la pandemia importa emergencia sanitaria. Y, en un contexto de emergencia sanitaria, la distribución de facultades entre los gobiernos provinciales y el gobierno nacional debe adaptarse de tal forma de permitirle a las autoridades públicas hacer frente, de manera coordinada y uniforme, a dicha emergencia; a tal punto que que la potestad provincial cede frente a la norma federal cuando ésta dificulta o impide el adecuado cumplimiento de los propósitos de la norma federal. El derecho es caso, la Corte Suprema ha olvidado eso. Que el derecho sea caso significa que es insoslayable la consideración de los elementos de hecho sobre los cuales vamos a aplicar el derecho. La Constitución no es- y no puede ser nunca- letra muerta; no puede ser solo un rejunte de palabras acomodadas en 129 artículos, que nada tengan que ver con las realidades que se viven en nuestro país. La Constitución, además de ser nuestra norma fundamental, es nuestro ideal de nación, nuestro proyecto político de país, y por esa precisa razón, no puede ser interpretada aisladamente sin analizar los contextos que rigen en cada tiempo histórico. Todo ello porque no hay peor error para un jurista que el exceso de abstracción que lo alejan de las realidades que vive su pueblo.
Pero pensar que el “problema” radica meramente en la abstracción de los ministros de la Corte sería pecar de ingenuos. El Poder Judicial, cuya cabeza es la Corte Suprema, no es un poder “no político”; al contrario, es un poder total y absolutamente político, cuyas determinaciones son determinaciones políticas, y que son guiadas por criterios políticos. ¿O acaso el 2×1 fue un error de abstracción o de criterio de la Corte? ¿O acaso el trístemente célebre per saltum por los ignotos magistrados Bruglia, Bertuzzi y Castelli fue un error inocente? Basta recordar, también, que allá por el año 2003, la inefable Corte de la mayoría automática, amenazaba al entonces presidente Néstor Kirchner con hacer lugar a una catarata de amparos presentados por ahorristas que reclamaban la “redolarización” de sus ahorros después del corralito (El más rimbombante, el Caso “LEMA”), si se avanzaba con la idea de someterlos a juicio político, lo cual, sabemos, hubiese generado un descalabro económico y una crisis institucional sin precedentes. Recordemos que fue la Corte Suprema la que, en 1930, convalidó el Golpe de Estado contra Hipólito Yrigoyen, y que sirvió de fundamento para todos los que se sucedieron después, con la denominada “Doctrina de Facto” (CSJN, “Acordada del 10/09/1930).
Con este fallo, de alguna manera la Corte Suprema, le ha negado al Poder Ejecutivo el ejercicio del poder de policía sanitaria, atándolo de pies y manos. Lo que nos hace creer que, de ahora en más, es la Corte la encargada de elaborar la política sanitaria de la República Argentina en el marco de la Pandemia del COVID-19. Algo absolutamente irracional e incomprensible.
En conclusión, no se trata de un fallo estrictamente “técnico-jurídico”, mucho menos de uno con consideraciones de tipo sanitario y/o epidemiológico, es un fallo de un contenido netamente político, donde la Corte Suprema de Justicia de la Nación nos demuestra la dimensión de su poder político: esto es, tiene en sus manos el poder de arbitrar los medios para que, con una sola sentencia, todo se vaya al diablo, incrementen los casos, las muertes, colapsen los sistemas de salud, etc., y ¿a quién se lo va a hacer responsable de ello? Al Presidente, por supuesto. La Vicepresidenta de la Nación, Dra. Cristina Fernandez de Kirchner, habló de que el fallo de la Corte es un golpe a las instituciones. A su turno, Dr. Raúl Zaffaroni, manifestó “Al asumir poder político, la Corte Suprema asumió un co-gobierno”. Por su parte, el Ministro de Justicia de la Nación, Martín Soria, dijo en entrevistas radiales “Yo no sé si llamarlo golpe blando, creo que si no es eso, está muy cerca”. Creo que los/as tres tienen razón.
Por Franco Mattiello- Estudiante de Derecho (UBA)- Militante de La Cámpora- Ateneo Néstor Kirchner San Fernando- Voluntario Apoyo Escolar San José
